TCU pode declarar inidoneidade de empresa para licitar com a administração

Na sessão desta quinta-feira (21), por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou Mandado de Segurança (MS 30788) impetrado na Corte por uma empresa de informática impedida de licitar com a administração pública, por cinco anos, em razão de decisão do Tribunal de Contas da União (TCU). Ao analisar o caso, questionado por meio do mandado de segurança, os ministros concluíram que o TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresas privadas que cometerem fraudes a processos licitatórios.

A empresa questionava a competência do TCU para impor esse tipo de sanção, prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU). De acordo com o advogado da empresa, o Tribunal de Contas da União não teria competência para aplicar a sanção, considerada a redação do parágrafo 3º e do inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/93. O dispositivo diz que incumbe a ministros de estado ou a secretários estaduais ou municipais decidir sobre a suspensão temporária de participação em licitação.

Constitucionalidade

De acordo com os ministros que votaram contrários à concessão do MS, a base normativa que legitima, a partir da própria Constituição, o exercício desse dever poder de fiscalizar, controlar e reprimir fraude e condutas ilícitas é o artigo 46 da Lei Orgânica do TCU, que já teve sua constitucionalidade confirmada pelo Supremo.

O decano da Corte, ministro Celso de Mello, lembrou em seu voto que o Plenário do STF, em, 2006, no julgamento da Petição (PET) 3606, já se manifestou no sentido da constitucionalidade da competência dada ao TCU para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela administração pública. O Supremo entendeu, na ocasião, que a previsão do artigo 46 da Lei 8.443/1992 não se confunde com o disposto no artigo 87 da Lei de Licitações (8.666/93).

De acordo com o ministro Luiz Fux, existe uma diferença de eficácia entre o que dispõem as duas leis. No caso, não se deve aplicar o princípio de que uma lei posterior revoga uma anterior. Para o ministro, as duas leis convivem.

O ministro Gilmar Mendes explicou, por sua vez, que o parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal submete ao controle do TCU não apenas as pessoas de direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado e as pessoas naturais.

Relator

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, foi o único a votar no sentido de conceder a ordem, por considerar inconstitucional o artigo 46 da Lei Orgânica do TCU, segundo o qual, “verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”. Para o relator, o dispositivo ampliaria o rol das competências dadas ao TCU pelo artigo 71 da Constituição Federal.

Leia a íntegra do voto do relator, ministro Marco Aurélio.